龙泉宝剑注册商标的保护调研报告

龙泉市人民检察院    熊旭红、张俊杰^*

摘要：本文第一部分简述了龙泉宝剑发展的历史及发展现状，分析了“龙泉宝剑”注册商标的产生及其保护问题的成因；在第二部分，本文指出了“龙泉宝剑”注册商标保护的三个问题，分别是：“龙泉宝剑”注册商标的显著性与通用名称问题，“龙泉宝剑”注册商标的侵权边界与地理、保护的历史为切入点，归纳了“龙泉宝剑”注册商标保护的三种模式，即“行政主导模式”、“合同主导模式”、“诉讼主导模式”，并通过对历史文献资料和相关判决材料的分析，指出这三种模式均不能很好的解决“龙泉宝剑”注册商标的保护问题，尤其是难以平衡各方利益；在第四部分，笔者根据利益平衡原则，提出了解决“龙泉宝剑”注册商标保护问题的三个对策建议，首先是通过与“金华火腿”注册商标的比较分析建议将“龙泉宝剑”作为地理标志进行保护；其次提出了“龙泉宝剑”注册商标合理退出的构想；最后建议龙泉宝剑厂家通过加强自主创新，培育龙泉宝剑新品牌。

关键词：龙泉宝剑  注册商标  保护

一、“龙泉宝剑”注册商标及其保护问题概况

（一）龙泉宝剑的历史及发展现状概况

龙泉宝剑，世传为春秋战国时欧冶子始创......千百年来，经历代匠人经验积累，创造出“坚韧锋利、刚柔并寓、寒光逼人、纹饰巧质”四大特色，公认为剑中之魁。至今，香港的“万剑山庄”等处还珍藏着元、明、清及民国初的龙泉宝剑。据《龙泉县志》记载，在清代先后开设过郑义生剑铺、廖太和剑铺、以及千字号、万字号、壬字号等家剑铺。解放后，人民政府关注传统工艺品生产。自1956年以来，组织宝剑艺人，先后成立了宝剑生产小组、宝剑生产合作社和龙泉宝剑厂，特别是改革开放以后，个体剑厂剑铺、作坊如雨后春笋般涌现，龙泉宝剑品种增加，宝剑产品畅销海内外。宝剑产业发展至今，其规模越来越大。据统计，截止2017年底，青瓷宝剑工业总产值约36.20亿元，其中宝剑产业14.99亿元。截止2018年7月底，刀剑在册市场主体1492家，其中涌现出了一些知名的商标、品牌与厂家。

可以说，龙泉宝剑与龙泉青瓷现如今已成为龙泉的两大特色支柱产业。2018年9月，龙泉市政府发布了《龙泉青瓷宝剑历史经典产业发展规划（修编）（2018-2020）》，其中对龙泉宝剑产业发展进行了全方位的谋划，龙泉宝剑小镇等项目的建设开发无疑会对龙泉宝剑产业的发展产生非常大的积极影响。

（二）“龙泉宝剑”注册商标的由来

龙泉宝剑的历史十分悠久，其名号也为许多人所知晓，但龙泉宝剑成为注册商标的历史则要短的多。上世界80年代之前，龙泉宝剑是由1956年以来成立的宝剑生产小组、宝剑生产合作社和龙泉县宝剑厂（龙泉市宝剑厂有限公司前身）等国营组织独家生产经营的，在1979年之前，龙泉县宝剑厂生产的剑上曾标有“龙渊古剑”、“龙泉古剑”、“龙泉宝剑”等字样，没有使用统一的商标。当时的“龙泉宝剑”并不承担商标的功能，只是龙泉县宝剑厂生产的刀剑产品的名称之一。1979年10月31日，国家工商行政管理总局核准通过了龙泉县宝剑厂注册“龙泉宝剑”商标（商标注册证第130250号）的申请，该商标核定使用的商品类别为“第74类宝剑”（商品国际分类第28类）。该商标是一个文字商标，文字为篆书繁体，竖排，左下角有“中国龙泉制造”字样。1984年5月4日，龙泉宝剑厂申请注册了“龙凤七星”商标（商标注册证第218133号），核定使用的商品为“宝剑”（商品国际分类第28类）。该商标属于图形和文字的组合商标，其中文字部分“龙凤七星”为篆体，横排，文字上方有“龙”与“凤”的图案。“龙泉宝剑”商标和“龙凤七星”商标的成功注册，标志着“龙泉宝剑”正式开始承担作为注册商标的功能，只不过可能谁也没想到这也为今后近40年来的商标争议埋下了伏笔。

（三）“龙泉宝剑”注册商标保护问题的成因分析

如果市场上仅有一家生产宝剑的企业，那么在宝剑行业内是产生不了市场竞争的，没有竞争也就没有争议，保护问题自然也无从谈起。改革开放以后，市场经济开始的理念开始生根发芽。当时的龙泉县委、县政府“决心改变龙泉宝剑的生产状况，提出了百花齐放、推陈出新，发掘民间艺人，鼓励集体办厂、私人办厂，开展竞争，让龙泉宝剑发扬光大......宝剑生产出现了一个前所未有的好势头”。1984年以后，除了龙泉县宝剑厂之外，龙泉本地出现了“万字号宝剑厂”等生产宝剑的私营企业及大量的个体户、作坊，宝剑产业“一家独大”的局面被打破。同时，《中华人民共和国商标法》刚刚于1982年通过，还在探索实施的最初阶段，商标法及其理念还没有深入人心。龙泉本地的这些私营个体户、作坊使用类似于“龙泉宝剑”商标的文字或标识来指代自己的产品比较常见。这种“搭便车”的行为使当时的龙泉县宝剑厂遭受了重大损失。1987年8月17日龙泉县宝剑厂写给全国人大法工委的一份报告中详细描述了这种情况：“但是，近年来由于我县乡镇企业、个体工商户的发展，忽视了《商标法》的贯彻实施，致使生产龙泉宝剑的厂家、个体户一哄而上。据不完全统计，单我县生产生产宝剑就达39家之多，且都是侵用我厂的商标。由于这种畸形的发展，使我厂蒙受了重大的损失，八五年我厂实现利润28万元，八六年猛跌到了7万元，下降率高达70%”。

由此，我们可以得出龙泉宝剑注册商标的争议产生的原因有二：其一是上世纪八十年代之后，在县委县政府的政策支持下，龙泉本地生产宝剑的乡镇企业、个体工商户等私营厂家纷纷涌现，打破了龙泉县宝剑厂垄断宝剑市场的局面；其二是这些新兴的私营厂家缺乏《商标法》的知识和理念，法律意识淡薄，有意或无意的通过“搭便车”这种不正当竞争行为损害了商标所有权人的利益。这两个因素共同作用，引起了“龙泉宝剑”注册商标的争议。笔者认为这种争议的出现是经济社会发展的一种趋势与表现，出现争议本身不是一件坏事，关键是如何去解决争议，这就涉及到了“龙泉宝剑”注册商标的保护问题。

二．“龙泉宝剑”注册商标保护存在的问题

笔者认为目前关于“龙泉宝剑”注册商标保护在理论和实践上都存在着不同程度的问题与困境，如何处理这些问题，将成为能否妥善解决“龙泉宝剑”注册商标保护问题的关键。

（一）“龙泉宝剑”注册商标的理论争议---显著性不足与通用名称

显著性是商标的重要属性，它是指的商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。有学者按照显著性的“取得方式的不同”，将商标显著性分为固有显著性和获得显著性。固有显著性是指商标与生俱来的能够标示商品或服务出处并区别于他人的属性，获得显著性是指本来不具备显著性的标志通过长期作为商标使用而被市场认同为具有区别商品或服务的来源和出处的能力或特性。显著性是商标能够获得注册并成为注册商标的重要属性，也是给予专用权保护的前提与基础。“龙泉”作为一个地名，其注册时显著性并不强，本身也不具有标示特定企业或区分产品来源的含义，其能获得商标专用权有历史方面的原因。根据现行《商标法》第十条，县级以上行政区划的地名是不能注册为商标的，但是“龙泉宝剑”商标于1979年注册，当时的《商标法》还没有颁布，自然没有这种限制。同时，“宝剑”一词是否是商品的通用名称也存在争议。即使认为“龙泉宝剑”商标通过多年的使用已经具有了获得显著性，但关于“龙泉宝剑”商标的理论争议一直没有中断。在1987年发生的龙泉县宝剑厂诉龙泉县万字号宝剑厂侵犯注册商标专用权一案中，该问题就引起了审理法院的关注。在审理该案的过程中，当时的丽水地区中级人民法院（现丽水市中级人民法院）曾发函给浙江省工商行政管理局，请教若干问题，其中第一个问题就是：“龙泉”和“龙凤七星”是否属宝剑的通用名称和图形？在之后涉及到“龙泉宝剑”注册商标的司法案件中，该问题屡次成为原被告的争议焦点。关于这一问题，会在下一部分详细分析说明。

（二）“龙泉宝剑”注册商标的使用问题--侵权边界与地理标志

龙泉本地生产宝剑的企业，除了商标所有权人之外，在自己的宝剑商品上使用“龙泉宝剑”字样是否构成侵权？由于关于“龙泉宝剑”的理论争议一直都在，所以龙泉本地企业生产的宝剑不能使用“龙泉宝剑”的称谓这一事实在观念上是难以被接受的。在关于“龙泉宝剑”注册商标的纠纷中，有的企业以“龙泉宝剑”系商品通用名称提出抗辩；有的企业则提出他们使用“龙泉”字样仅仅是为了表明宝剑的产地在龙泉，而非恶意使用龙泉宝剑公司的注册商标，因而不构成侵权；在网络高度发达的现代社会，有的企业认为在其企业网站上使用“龙泉”、“宝剑”等字样进行宣传或在其发票上使用“龙泉宝剑”不构成商标意义上的使用，因而不属于侵权行为。“龙泉宝剑”注册商标侵权行为的边界在哪里？

此外，有的企业常以“龙泉宝剑”系地理标志提出抗辩，认为“龙泉宝剑”是一种“公共知识产权”，自己的使用不构成侵权。根据《商标法》第十六条第二款：“前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志”。根据《地理标志产品保护规定》（以下称《保护规定》）第二条，地理标志产品“是指产自特定地域，所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核批准以地理名称进行命名的产品”。“龙泉宝剑用材讲究, 工艺独特, 地域特色鲜明, 龙泉宝剑锻制技艺被列入首批国家级非物质文化遗产代表作名录”，我们是否可以认为“龙泉宝剑”符合《商标法》规定的地理标志的认定条件？《保护规定》要求认定地理标志必须经过审批而《商标法》没有这样的规定，在与《商标法》规定冲突的情况下，该如何适用？商标是不是必须经过审核批准才能成为地理标志？这些都是容易引起争议并值得思考的问题。

（三）“龙泉宝剑”注册商标的利益平衡问题--“私益”与“公益”之争

这一问题实际上是“龙泉宝剑”注册商标保护问题的本质，即如何平衡好商标所有权人的“私益”、龙泉本地其他宝剑厂家的利益及“龙泉宝剑”产业整体发展的“公益”问题。“龙泉宝剑”注册商标的争议，其本质上是利益问题。一方面，“龙泉宝剑”是注册商标，商标权人经过40年的经营与投入，使“龙泉宝剑”商标成为了一个驰名商标，使“龙泉宝剑”这一产品的声誉和知名度得到了极大提升，其利益是值得保护的。另一方面，从其他生产宝剑企业的角度来看，“龙泉”一词作为地名，企业作为地名意义上的使用确实有其合理性，限制其他企业使用“龙泉”等字样会对宝剑行业整体发展及提升龙泉整体知名度产生不利影响。因此，如何平衡商标所有权人和本地其他宝剑厂家利益以及龙泉宝剑行业整体发展利益就成为解决“龙泉宝剑”注册商标保护问题的出发点和落脚点。事实上，龙泉市政府和当地的行业协会已经做出过尝试。早在2002年，龙泉市的相关单位和宝剑行业协会曾经尝试申请注册“龙泉宝剑”证明商标，但因商标权人提出异议，该申请没有被批准通过。在对龙泉市市场监督管理局的工作人员进行走访了解的过程中，他们告诉笔者龙泉市政府曾向商标权所有人提出以购买“龙泉宝剑”注册商标的提议，但最终因为双方在收购价格等问题上存在重大分歧，这一提议并没有成为现实。

三．“龙泉宝剑”注册商标保护模式的变化与发展

在这一部分本文将回顾“龙泉宝剑”注册商标保护的历史，从历史文献中去总结不同历史时期“龙泉宝剑”注册商标保护模式的特点和变化，从而为提出解决“龙泉宝剑”注册商标保护问题的方案提供一定的借鉴经验。

（一）“龙泉宝剑”注册商标保护的三个阶段和三种模式

本文将“龙泉宝剑”商标的保护大致分为三个阶段。这三个阶段粗略的勾勒出了商标权人在一定历史条件下维护“龙泉宝剑”注册商标专用权所采取的模式和策略。这三个阶段是笔者根据收集到的资料进行分析后作出的一种简化的，不完全准确的划分，这三个阶段的划分只有一个大概的时间轴，每一个阶段对应一种保护模式。这三个阶段和三种模式包括：

第一阶段的时间大致在1984年-1992年，这个阶段的商标权人龙泉县宝剑厂作为国有企业，与政府及其部门关系密切，一定程度上存在着政企不分的情况，商标权人主要是想寻求有关行政部门的帮助来维护自己的权益。因为这个阶段的保护模式主要以行政为主导，笔者称该阶段的保护模式为“行政主导模式”。

第二阶段的时间大致在1992年-2005年，这个阶段龙泉县宝剑厂主要是通过商标许可使用制度对注册商标进行保护，笔者称该阶段的保护模式为“合同主导模式”。

第三阶段的时间是2005年之后，龙泉县宝剑厂在2003年已经改制为龙泉宝剑厂有限公司，《商标法》也经历过两次修正，相关规定不断完善，这一阶段商标权人主要是依靠商标行政执法和提起侵权诉讼的方式进行保护。与前两个阶段相比，这个阶段关于“龙泉宝剑”注册商标的民事诉讼和行政诉讼明显增多，笔者称该阶段的保护模式为“诉讼主导模式”。

（二）“行政主导模式”下的“龙泉宝剑”注册商标保护

在这一时期，龙泉县宝剑厂维护“龙泉宝剑”注册商标专用权的主要方式是寻求行政帮助，这与那个时期政府部门与国有企业之间的“亲密”关系是分不开的。根据笔者收集到的有关材料，1985年至1987年间，龙泉县宝剑厂、龙泉县政府、人大、工商行政管理局等政府机构发布的涉及“龙泉宝剑”注册商标保护的请示报告、通知文件以及领导批示件就有8件：

龙泉县有关机构1985年-1987年发布的文件统计表

这一时期“龙泉宝剑”注册商标的保护是通过打请示报告，然后由政府机构发布文件规定或领导作出批示来实现的。比如，1985年5月龙泉县工商行政管理局向当时的龙泉县政府请示要求保护“龙泉宝剑”和“龙凤七星”的注册商标专用权，请示报告是龙泉工商行政管理局撰写的，而不是商标权人龙泉县宝剑厂。根据这一请示，龙泉县政府在1985年6月发布了《关于加强龙泉宝剑生产管理有关问题的通知》，其中明确表示要“维护注册商标专用权，协商解决好共用商标的有关问题”并将“其他生产单位有需要使用已注册的商标者，可向注册人申请商标使用权，双方签订许可使用合同”等维护商标注册人权益的内容写进通知，这里所指的“共用商标”、“已注册商标”应当是指“龙泉宝剑”注册商标和“龙凤七星”注册商标。此外，龙泉县人大常委会1986年发布的《关于商标法贯彻情况的调查报告》特别提到“龙渊镇宝剑厂尽管“万”字已注册，但剑身的“龙凤七星图案”是龙泉宝剑厂已注册商标，没有办理使用许可合同，同样是侵犯了注册商标的专用权”。

这一时期“龙泉宝剑”注册商标保护模式的特点是行政主导，并且这种行政主导不是行政机关通过行政执法来实现的。在这种模式下，司法对“龙泉宝剑”注册商标纠纷的介入非常有限，即使是上文中提到的1987年龙泉县宝剑厂与龙泉县万字号宝剑厂的诉讼纠纷，其最终的解决方式也带有明显的行政化色彩。丽水地区中级人民法院发函给浙江省工商行政管理请教“龙泉宝剑”注册商标若干问题一个星期后，也就是1987年10月17日，浙江省工商行政管理局（商标广告处）回函给丽水地区中级人民法院，认为“龙泉”宝剑和“龙凤七星”商标图形是龙泉县宝剑厂的注册商标，不属于宝剑的通用名称和图形，龙泉县万字号宝剑厂在宝剑产品说明书、包装物上使用“龙泉”宝剑、“龙泉”古剑字样，属于侵权行为。回函中肯定了龙泉县宝剑厂的注册商标专用权，并直接将龙泉县万字号宝剑厂的行为定性为侵权行为，带有明显的“行政认定”的性质。本案经过二审最终以调解结案，被告万字号宝剑厂在庭审过程中“承认在形式上侵犯了原告的注册商标专用权，但认为赔偿金额不合理”。笔者认为万字号宝剑厂没有对案件中的诸多问题进行抗辩以及法院最终做出这样的处理决定，与浙江省工商行政管理局的“准行政认定”行为有很大的关系。

笔者认为，这一时期的保护模式对解决“龙泉宝剑”注册商标的保护问题没有太大的借鉴意义。一方面，这种模式是特定历史条件下的产物，当时中国正从计划经济转向市场经济，许多旧的计划经济的思维还在影响着政府和企业的行为，政府和国有企业关系密切，加之《商标法》初创，尚未普及，以行政为主导对“龙泉宝剑”注册商标进行保护就成了最好的选择。另一方面，当时的政府及其部门主要是站在维护商标权人利益的角度考虑问题，没有考虑到商标权人和其他宝剑厂家之间的利益平衡，其文件中几乎看不到有关于“龙泉宝剑”注册商标是否是商品通用名称或地理标志等具体存在的问题，可能也难以真正从宝剑行业整体发展的角度去考虑“龙泉宝剑”注册商标的保护问题。

（三）“合同主导模式”下的“龙泉宝剑”注册商标保护

首先需要明确的一点是，这个阶段的“合同”有别于我们通常理解上的平等主体之间签订的民事合同，虽然笔者认为既然是商标的许可使用，那么在商标权人与被许可厂家之间签订的商标使用许可合同应该是权利义务对等的民事合同，但这一时期的“商标使用许可”更像是一种“商标使用管理”，还带有一定的行政色彩。笔者没有搜集到2004年之前的许可使用合同文本，最早看到的商标使用许可合同文本上的落款时间是2004年，之前的“合同”大多以“规定”、“决定”、“通知”的形式出现，文本内容大多侧重于商标使用的“管理”而非合同双方的权利义务。如1992年9月19日由龙泉市工商行政管理局发布的《关于加强“龙泉”牌、“龙凤七星”牌注册商标管理的若干规定》，其中规定了“商标的许可使用”、“商标标识的印制管理”、“商标标识的使用管理”、“产品质量的管理”、“产品销售的管理”等内容。2000年龙泉市宝剑厂《关于“龙泉宝剑”文字、“龙凤七星”图案宝剑注册商标使用许可事宜的通知》规定“需要使用龙泉市宝剑厂两个注册商标的宝剑制造户......到龙泉市宝剑厂办理商标使用资格许可证后，方可签订商标使用许可合同”，该规定将办理商标使用资格许可证作为签订商标使用许可合同的前提条件，带有十分明显的行政管理色彩。

从笔者搜集到的历史资料来看，这个时期的“龙泉宝剑”注册商标使用许可合同在实践中执行的效果可能并没有达到商标权人的预期。下列几点事实可以用来证明笔者的这一推测：

1.在这一时期（2002年左右），发生了龙泉宝剑协会及部分单位联合申请注册“龙泉宝剑”证明商标的事件。

2.2004年龙泉市宝剑厂有限公司的一份通知中要求全市范围内剑身加工户从事“龙泉宝剑”、“龙凤七星”商标加工，必须是为有商标使用许可权的17家工厂加工，并要向有许可权的厂家办理登记手续，再由许可厂家报公司备案。由此可推知，当时经过龙泉市宝剑厂授权的宝剑生产厂家只有17家，而2003年与龙泉市宝剑厂签订合同的厂家或个人共有71个，数量明显下降。该通知同时表明，有些厂家可能偷偷地在为未经授权许可的工厂提供印有“龙泉宝剑”、“龙凤七星”商标的产品。

3.2005年2月份龙泉市宝剑厂有限公司的《2004年龙泉宝剑商标管理使用情况总结》中提到“在使用中查处了两次商标违约问题”；同年的一份《2004年商标许可使用存在的问题》会议记录中记载了部分许可使用厂家未按照合同要求贴标出厂，公司商标使用许可效益不佳等问题。2005年，龙泉市宝剑厂有限公司对商标许可合同的内容进行了增改，具体增改的内容包括：增加了加盟费和管理宣传费；提高了单把剑的许可使用费；增加了被许可单位生产出宝剑后，由龙泉市宝剑厂统一贴标后出厂的规定；对部分宝剑限定了最低的出售价格。

笔者认为用商标许可使用合同的方式对“龙泉宝剑”注册商标进行保护不能完全解决“龙泉宝剑”商标的保护问题，甚至会带来一些负面的影响。

首先，龙泉本地生产宝剑的企业、小作坊和个体户很多，需要支付许可使用费意味着成本的增加，并且许可费用可能是商标权人统一划定的，没有经过厂家的同意，自然会引起他们的心理抵触。此外，商标的声誉体现在产品的质量上，商标所有权人出于产品质量的考虑，可能也不会许可一些产品质量稍差的宝剑生产企业使用“龙泉宝剑”商标。因此，要求龙泉本地每一个宝剑生产单位和个人都与商标权人签订许可使用合同在实践中不可能实现。另外前文已经提到“龙泉宝剑”商标本身的固有显著性是不足的，还是有许多厂家会认为“龙泉”、“宝剑”都是商品的通用名称，属于公共知识产权，厂家会认为在标明产地的意义上使用“龙泉宝剑”字样是正当的。这种观念上的问题很难因为商标许可使用制度而从根本上予以破除的。同时，这种许可使用的“授权”模式有其固有的弊端，正如有些学者指出的那样：“知识产权的授权机制具有功利性的指引，从而造成创新领域投入的失衡：应用领域的发明会受到制度的激励，因而有大量的人才和资金投入，而基础技术领域的创新由于周期长、风险大则可能投入不足甚至无人问津”。商标权人因为授权他人可以独占的享有利益，因而会不断追求这种利益（这种追求是正当合理的），这就会导致其本身没有动力也无必要再去创设新的品牌。那些被许可的厂家也因培育品牌的人力、物力、时间，能否与现有品牌抗衡等种种问题不敢尝试，放弃了品牌创新。

（四）“诉讼主导模式”下的“龙泉宝剑”注册商标保护

之所以将这个阶段称为“诉讼主导模式”并不是因为这个时期“龙泉宝剑”注册商标的保护均是以诉讼方式进行。事实上从绝对数量上看，涉及“龙泉宝剑”注册商标的案件非常少。根据笔者从北大法宝网上查询及私下搜集到的裁判文书资料，1979年“龙泉宝剑”商标注册以来发生的诉讼案件一共有11件，其中有10件是2005年之后发生的（见下表）。

“龙泉宝剑”注册商标涉诉案件对比情况表

11起案件中，民事案件9起，行政案件2起，除了1起案件原告龙泉市宝剑厂有限公司败诉外，其他案件商标权人均胜诉或者判决结果有利于商标权人，胜诉率高达90.91%（见下表）。

“龙泉宝剑”注册商标涉诉案件基本情况表

笔者对判决书内容进行分析后发现，争议焦点大多集中在“龙泉宝剑”是否是宝剑商品的通用名称、“龙泉宝剑”注册商标的侵权认定、龙泉宝剑”是否是地理标志这三个问题上。

关于“龙泉宝剑”商标是否是宝剑商品的通用名称这一问题，有6份判决书涉及。其中2018年龙泉市唐人刀剑有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标权无效宣告请求行政纠纷一案二审判决书对该问题进行了最详细系统的论述。本案上诉人龙泉市唐人刀剑有限公司以“龙泉宝剑作为宝剑的通用名称，已得到国家的认可，争议商标缺乏显著性，不具备商标的基本功能”为由向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）请求宣告争议商标无效，商标评审委员会裁定争议商标予以维持。龙泉市唐人刀剑有限公司不服，遂向北京知识产权法院提起诉讼。一审法院驳回了龙泉市唐人刀剑有限公司的诉讼请求，龙泉市唐人刀剑有限公司遂将该案上诉至北京市高级人民法院。北京高院在二审判决书中详细引用了北京知识产权法院的一审判决理由，并通过对“龙泉宝剑”注册商标历史的回顾，围绕“显著性”这一特征进行了详细的论述。北京高院经审理后认为：“本案中......唐人刀剑公司并未提交证据证明相关法律规定、国家标准、行业标准已明确将“龙泉”作为宝剑商品的通用名称，亦不足以证明相关专业工具书、辞典已明确将“龙泉”作为宝剑商品的通用名称。唐人刀剑公司提交的网页搜索、古诗词等证据仅能证明“龙泉宝剑”系一柄古代名剑的名称，尚不足以证明在争议商标申请日及核准注册之时，“龙泉”或“龙泉宝剑”作为能够指代宝剑商品的通用名称，已被相关公众普遍认可，成为约定俗成的通用名称......”。北京高院据此判决驳回了龙泉市唐人刀剑有限公司的上诉请求，维持原判。2010年龙泉市宝剑厂有限公司诉龙泉龙韵工艺品有限公司侵犯商标专用权纠纷一案判决书（2010浙知终字第63号）、2015年周唐强与龙泉市市场监督管理局等处罚上诉案行政判决书（2015浙丽行终字第22号）等虽然理由不同，但均认为“龙泉宝剑”不是商品的通用名称。

关于“龙泉宝剑”商标的侵权认定这一问题，10份判决书或调解书有涉及。在这些案件中，有的被告辩称使用“龙泉”字样，是一种善意的、合理的使用，不属于商标意义上的使用，不构成侵权。有的辩称自己是在地名意义上使用，表明宝剑产地在龙泉；有的辩称只是使用了描述性的文字；有的辩称自己在发票上标注“龙泉宝剑”不构成商标性的使用。从相关的10份判决书或调解书来看，只有杭州市中级人民法院在2017年审理龙泉市宝剑厂有限公司诉龙泉市龙池刀剑厂、赵沛炎侵害商标权纠纷一案中支持了被告提出的“在发票上标注龙泉宝剑字样不构成侵权”的抗辩理由，其余判决书或调解书均认定被告侵犯了“龙泉宝剑”注册商标专用权。在判定侵权的案例中，笔者将被告的侵权行为分为直接使用型和间接使用型。直接使用型的侵权行为把“龙泉宝剑”注册商标直接使用在产品、外包装或宣传册上，间接使用型的侵权行为通常是将“龙泉宝剑”注册商标作为店铺名称、电子商铺名称、网页名称使用或进行广告宣传。对判定侵权的8起民事诉讼案件进行分析统计，直接侵权型案件和间接侵权型案件的数量均为4起（见下图）。

此外，关于“龙泉宝剑”注册商标是否属于“地理标志”这一问题，相关判决均表明了否定的立场。如在龙泉市宝剑厂有限公司诉王平侵犯商标专用权纠纷一案中，丽水市中级人民法院认为：“根据《地理标志产品保护规定》第二条，地理标志产品“是指产自特定地域，所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核批准以地理名称进行命名的产品。”因此，某种产品要成为地理标志产品，不但在实质上要符合上述要件，而且在程序上必须经过行政主管部门的审核批准。至目前为止，没有证据显示龙泉宝剑已被相关机构申请为地理标志产品，被告王平也承认龙泉宝剑亦非证明商标或集体商标。被告王平关于“龙泉宝剑”系地理标志的抗辩理由不能成立，本院不予采信”。在周唐强与龙泉市市场监督管理局等处罚上诉案中，法院表明了相同的立场。但两起案中法院并没有说明为什么适用的是法律位阶较低《地理标志产品保护规定》而不是《商标法》，因为《商标法》并未要求商标只有经过行政主管部门的申请才可以作为地理标志。

从以上分析可以看出，在这个阶段，司法给了“龙泉宝剑”注册商标强有力的保护。这种强有力的保护突出体现在以下几个方面：

1.涉及“龙泉宝剑”注册商标的诉讼案件，商标权人有极高的胜诉率。除了2017年那起案件外，其他涉及“龙泉宝剑”注册商标的诉讼案件判决或调解结果，均为支持商标权人的诉讼请求或有利于商标权人。

2.几乎所有判决都认为商标权人享有“龙泉宝剑”注册商标的专用权，并据此予以保护。判决书中有论及“龙泉宝剑”是否是宝剑商品通用名称这一问题的判决，均认为“龙泉宝剑”不是通用名称。

3.对“龙泉宝剑”注册商标的保护范围不仅仅限于直接侵权行为，还包括大量间接侵权行为。如2013年龙泉市宝剑厂诉吴立强侵害商标专用权纠纷一案调解书中，法院将被告吴立强在“杭州新景高速建德服务站超市牌匾上突出使用“龙泉宝剑”字样”的行为认定为商标侵权行为。

笔者认为商标专用权实际上是一种垄断的权利，而“权利垄断限制了知识的共享与创新的合作”。强有力的司法保护并不意味着围绕“龙泉宝剑”注册商标保护的问题得到了解决，甚至反而会导致权利人与相关利害关系人之间在这一问题上争执不休，从而忽视了对新品牌的探索，抑制了企业的创新意识与能力。在2005年之后发生的10起涉及龙泉宝剑”注册商标的司法案件中，争议焦点基本上是那三个问题，法院的判决结果和观点也基本是支持商标权人，但依旧不能使其他厂家服判息讼，2018年龙泉市唐人刀剑有限公司申请宣告“龙泉宝剑”商标无效就是好的例证。在笔者看来，“龙泉宝剑”注册商标的保护问题不仅仅只是单纯的法律问题，也不能仅靠司法保护，更关键的是要解决背后的利益平衡问题。

综上所述，笔者认为，“龙泉宝剑”注册商标的三种保护模式均不能很好解决“龙泉宝剑”注册商标保护的问题，难以平衡各方利益。

四．“龙泉宝剑”注册商标保护问题的对策分析

在法学研究中, 利益是一个非常重要的概念, 其独特的价值和地位使法学家无不将利益作为法学研究的出发点。本文研究“龙泉宝剑”注册商标的保护问题，就不得不考虑利益问题。就“龙泉宝剑”注册商标而言，其涉及到的利益就包括商标所有权人的利益，龙泉本地其他宝剑厂家的利益，龙泉宝剑行业发展的整体利益。在这一部分，笔者试图以利益平衡为原则，提出解决“龙泉宝剑”注册商标保护问题的几个可行方案，最大程度的兼顾到各方利益。

（一）“龙泉宝剑”作为地理标志进行保护的可行性分析及其原则--以“金华火腿”地理标志保护实践为例

与“龙泉宝剑”商标类似，“金华火腿”商标也存在着类似的问题。“金华火腿”商标于1979年由浦江县食品公司申请注册，1983年浙江省食品公司以食品企业“三统一”为由无偿受让该商标，后一直未将该商标归还给金华本地企业，导致后来数年间金华本地生产火腿的企业不能使用“金华火腿”字样，除非得到省食品公司的授权许可。2002年，“金华火腿”成为地理标志之后，“金华火腿”作为地理标志与商标权人的“金华火腿”注册商标受到了同等的保护，符合条件的企业才可以在自己的产品上使用“金华火腿”地理标志。虽然没有实现“金华火腿”标志的彻底本土化，但“金华火腿”地理标志的成功注册让金华本地企业可以在原产地域保护范围内使用“金华火腿”并且不用承担侵权的风险。

“金华火腿”地理标志的保护是相当成功的。在行政保护方面，“金华市政府成立金华火腿原产地保护申报委员会负责“金华火腿”地理标志的保护申报工作。在金华火腿原产地域产品保护委员会申报的过程中，呈交了关于金华火腿的历史渊源、销售情况以及金华火腿品质与金华地区的自然因素和人文因素之间的关联说明等必要资料”，最终在2002年8月，国家质量监督检验检疫总局批准对金华火腿进行原产地域保护。同时，金华市政府还在次年申请注册了“金华市金华火腿”证明商标作为原产地域保护的补充，进一步加强对“金华火腿”地理标志的保护。在司法保护方面，“金华火腿”作为一项地理标志得到了法院的认可，并且法院为处理“金华火腿”地理标志与“金华火腿”注册商标之间的问题确立了平等保护的基本原则。例如在浙江省食品有限公司诉上海市泰康食品有限公司及浙江省永康四路火腿厂侵犯商标权纠纷案中，上海市第二中级人民法院最终根据诚实信用、尊重历史以及权利义务相平等的原则对该案进行了处理，认为“金华火腿”是经国家质量监督管理总局认可的地理标志，而浙江省永康四路火腿一厂作为“金华火腿”原产地域产品专用标志的合法使用者，在其生产的火腿产品外包装上使用“金华火腿”地理标志，有明确的法律依据，主观上不存在侵权的故意，其使用也属于合理使用，并未侵犯浙江省食品有限公司的注册商标专用权。

笔者认为，金华对“金华火腿”地理标志的保护实践是值得我们借鉴的。第一，从自然因素与人文因素考虑，“龙泉宝剑”是符合地理标志的实质认定条件的。从自然因素上看，龙泉市境内拥有打造宝剑最好的自然资源条件。“龙泉山境内有丰蕴的铸剑材料铁英, 还有一种名叫“亮石”的磨石, 在这种石头上磨制出来的宝剑, 寒光闪闪。正是由于这里具备了铸造宝剑的三大必备条件——铁英、寒泉、亮石, 欧冶子遂于此定居铸剑，造出了以“坚韧锋利、刚柔并寓、寒光逼人、纹饰巧质”四大特色名誉天下的龙渊剑。至唐代为了避唐高祖李渊的名讳, 以泉代渊, 此后龙渊改为龙泉, 龙泉就成了名剑的代名词”。从人文因素上看，其锻造技艺独特，具有鲜明的地域特色，已被国务院列入第一批国家级非物质文化遗产保护名录，已成为一种品质、一种理想、一种精神, 乃至文化传统的表现。第二，我们可以借鉴金华市政府的做法，成立专门的地理标志申报组织，搜集与“龙泉宝剑”历史资料、销售情况等相关资料，申请对“龙泉宝剑”进行原产地域保护。这种方式可能比行业协会或几家宝剑企业的联合申请更加有效。第三，参照“金华火腿”相关司法案例中确立的原则，对地理标志和商标所有权人的“龙泉宝剑”注册商标进行同等保护，统一“龙泉宝剑”地理标志的使用规范及宝剑产品的质量标准，对违反诚实信用原则，恶意使用“龙泉宝剑”地理标志或注册商标的行为均予以严厉打击，以维护、平衡商标权人与龙泉本地其他宝剑厂家的利益。此外，笔者建议尽快对地理标志进行专门的立法，提高法律层级，细化相关规定，厘清地理标志与商标专用权之间的关系，更好的保护知识产权。

（二）“龙泉宝剑”注册商标的合理退出

在本文的第二部分，笔者已经指出“龙泉宝剑”注册商标的问题之一在于显著性不足，这种不足是先天性的。“龙泉”作为“浙江省龙泉市”这一县级市的地名，如果根据现行《商标法》第十条第二款“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标”的规定，是不得作为商标注册的。“宝剑”二字在实践中也越来越有退化为商品通用名称的趋势。在这种情况下，“龙泉宝剑”四字还能不能起到指示宝剑产品来源于商标权人并与其他宝剑厂家尤其是龙泉本地厂家的产品相区分的基本功能就存在疑问。因此，笔者建议应该在恰当的时间节点上探索“龙泉宝剑”注册商标的合理退出机制，并且笔者认为“龙泉宝剑”注册商标的合理退出是符合利益平衡原则的。

第一，“龙泉宝剑”注册商标的合理退出有利于宝剑行业整体发展。“龙泉宝剑”虽然不再作为注册商标予以保护，但根据现行《商标法》第十条和第十六条仍然可以作为地理标志或集体商标、证明商标进行保护，商标权人也可以使用该地理标志或集体商标、证明商标。将“龙泉宝剑”作为地理标志或集体商标、证明商标意味着“龙泉宝剑”代表的是龙泉这一特殊地理区域的宝剑产品，而不仅仅是某个厂家的宝剑产品，这将更有利于龙泉宝剑行业整体发展，进行区域品牌建设，提升龙泉宝剑的知名度。同时，对于外地企业侵犯“龙泉宝剑”地理标志或商标的，将会有更多的龙泉本地企业可以主张侵权保护，形成保护“龙泉宝剑”地理标志的合力。

第二，从商标权人的角度分析，“龙泉宝剑”注册商标的合理退出能够避免商标退化特别是通用名称化给商标权人带来的风险。“商标退化......常常又被称作商标的通用名称化......就是指商标权人、竞争者以及消费者将商品商标作为该类商品的通用名称使用，从而使商标与商品合二为一，最终导致商标权的丧失”。实践中，商标退化为商品通用名称的例子有很多，最著名的案例就是“阿司匹林”。“阿司匹林”最初是商标所有权人用来指代其生产的“乙酰水杨酸”这一化学药品的产品名称，但在使用过程中，“阿司匹林”慢慢退化成了“乙酰水杨酸”的替代名称，使得消费者逐渐用“阿司匹林”来指代所有“乙酰水杨酸”药品，即使这种药品是其他厂家生产的，“阿司匹林”从此成为了这种药品的通用名称，失去了指示、区别商品来源的基本功能。“龙泉宝剑”注册商标也存在着退化为商品通用名称的风险。“龙泉”二字系县级市地名，宝剑厂家将“龙泉”二字作为地名意义上的使用虽然被认定为侵权，但这种长期的使用势必会影响“龙泉”二字在相关公众尤其是消费者头脑中的印象，导致相关公众将“龙泉”二字理解为“产地在龙泉”而不是“来自于龙泉市宝剑厂有限公司”。现代汉语将“宝剑”二字解释为“剑的美称。原指特别锋利而稀有的珍贵的剑，后泛指一般的剑。”在现代汉语语境下，“宝剑”只是“剑”这种东西或产品的美称，可以泛指一般的剑，并且在泛指意义上使用“宝剑”一词的情况越来越常见，大量的论文、政府文件及新闻报导中使用的“宝剑”和“剑”已经可以相互替代，没有明显的区分。此外，“宝剑”和“剑”系指同一事物也符合大多数人的理解。因此，商标权人可能会面临“龙泉宝剑”退化为商品通用名称后而不能作为商标使用的风险。“龙泉宝剑”注册商标的合理退出，用另外一种形式对其进行保护，能够为商标权人规避这种风险，从长远来看是符合商标权人利益的。

第三，“龙泉宝剑”注册商标的合理退出能够结束商标权人与龙泉本地企业之间长达40年的商标内部纠纷，一定程度上节约司法资源。

当然，这种合理退出必须是在尊重“龙泉宝剑”注册商标权人历史权利的前提下进行。虽然“龙泉宝剑”商标本身存在种种问题，但其依然是一个注册商标，受到《商标法》的保护。在合理退出的方式上，笔者建议由龙泉市政府与商标所有权人进行沟通协商，以合理的价格或进行合理补偿的方式受让商标权人的“龙泉宝剑”注册商标，然后将“龙泉宝剑”商标转化为地理标志或集体商标、证明商标的方式进行保护。事实上龙泉市政府已经有过这方面的努力，只不过这种协商或谈判不可能一蹴而就。还是以“金华火腿”商标为例。“金华火腿”商标在2018年完成了“回归”，“金华火腿”商标和“金华火腿”地理标志在地理与使用主体上完成了最终的统一。为了促成这一结果，金华市政府和相关企业与浙江省食品有限公司进行了三十余轮谈判才完成最终的收购。“龙泉宝剑”注册商标的合理退出需要政府和企业更多的探索、引导和努力。

（三）加强自主创新，培育龙泉宝剑新品牌    

事实上，龙泉市政府已经开始着手新品牌的培育工作了。龙泉市政府在2018年9月发布的《龙泉青瓷宝剑历史经典产业发展规划（修编）（2018-2020）》中就明确推出了“品牌培育工程”，从“实施品牌创建计划”、“实施品牌认证计划”、“实施品牌保护计划”、“实施品牌推广计划”四个方面进行了谋划。笔者十分赞同该项工程，并在此基础上就龙泉宝剑新品牌的培育提出自己的一些看法和建议。

知识产权对于创新来说是一把双刃剑，既能促进创新，也能限制创新。“龙泉宝剑”注册商标作为一种知识产权，其在一定程度上限制了龙泉宝剑新品牌的创建，关于这一问题，在第三部分已经有详细的论述，此处不再赘述。笔者认为，龙泉宝剑以其悠久的历史、高超的锻造技艺和独特的艺术特点闻名于世，其技艺已经成为了国家级物质文化遗产，且龙泉本地铸剑大师颇有其人，深入挖掘龙泉宝剑文化内涵，通过创新培育龙泉宝剑新品牌不失为另一种保护“龙泉宝剑”的一种出路。

过去40年围绕“龙泉宝剑”注册商标的争议，当事人往往在“龙泉”这一“地方”上百般纠结，却忽视了“人”的因素。其实无论是古代还是现代，龙泉宝剑铸剑技艺的传承人和铸剑大师一直层出不穷，与其在“龙泉”这一地名上争议不断，不如转变观念，以“人”来创建龙泉宝剑的新品牌。与“龙泉”这一地名相比，铸剑人的“名字”更具宣传效果和品牌效应。

在具体操作方面，笔者提出以下几点建议：

1.以“人”为主体，结合龙泉宝剑历史文化及技艺，构建人物与宝剑之间的关系。这里的“人”是指铸剑大师，不仅限于现代和当代的铸剑大师，古代著名的炼剑大师欧冶子也包括在内。通过深入挖掘宝剑文化，建构起龙泉宝剑与人的联系，作为新品牌、新商标的背后的文化内涵。

2.加强龙泉宝剑品牌的宣传。商标所有人或品牌所有人为培育品牌投入大量资源进行广告宣传，使得商标或品牌享有了一定知名度和声誉，产生了品牌价值，对这种品牌价值进行保护也是《商标法》等相关法律的目的之一。因此，笔者建议龙泉的宝剑厂家要加大宣传的投入与力度，利用互联网时代信息传播速度快、范围广的优势，加强龙泉宝剑品牌宣传，提升品牌知名度。当然，在这个过程中需要投入大量的时间和资源，政府在这个过程中应该给予一定的帮助。

3.突出不同宝剑的功能特色。龙泉宝剑作为商品，“在现代社会, 它既是人们习武健身, 教学、训练、竞赛、文艺表演的器械;又是博物馆、收藏爱好者的艺术收藏品以及大雅住宅的艺术装饰品, 还是能工巧匠们彰显技术的工艺品, 馈赠亲朋好友的礼品, 重大礼仪活动的奖品、赠品”。虽然龙泉宝剑的技艺流程是统一的，但不同的铸剑师、不同的宝剑生产企业，其所生产的宝剑在功能上肯定会有自己的特色，这种特色有助于龙泉宝剑新品牌的培育，需要企业自身去发掘。

作者简介：熊旭红，女，龙泉市人民检察院，副检察长，龙泉市中山东路97号，13777691188。

张俊杰，男，龙泉市人民检察院，检察官助理，龙泉市中山东路97号，15205880981,750397352@qq.com。